La Obligación de Recomponer
el Daño Ambiental en la
Constitución Nacional

Por Dr. Luis Castelli
castelli@datamarkets.com.ar





"Ha pasado el momento de la naturaleza;
la monotonía odiosa de sus paisajes y sus cielos ha colmado,
de manera total y definitiva,
la paciencia de las inteligencias sublimes"

(J.K.Huysmans, A Rebours, París, 1884.)



1. Introducción.

   Hace algunos años, no tantos, cualquier ciudadano medio hubiera dudado acerca de la seriedad de contemplar, en nuestra Constitución, una norma que expresamente estableciera la protección del ambiente y la obligación de recomponerlo, en caso producirle daños. Sin embargo, con un público más informado y activo, resultó indispensable su inclusión en el más alto rango normativo.

   El Derecho Ambiental ha recorrido ya un buen camino desde sus primeras normas de carácter positivo, mucho más de lo que consideran aquellos que afirman que el mismo nació con la conferencia de las Naciones Unidas reunida en Estocolmo en 1972 y que su desarrollo se originó en la normativa internacional para luego adaptarse a las legislaciones nacionales.

   En realidad, dicha apreciación es válida en situaciones como la destrucción de la capa de ozono, la pérdida de la diversidad biológica, el cambio climático o la contaminación de los mares, en razón de tratarse de problemas que afectan al planeta en su totalidad. Sin embargo sería injusto olvidar las variadas leyes nacionales como la 2797 del 2 de septiembre de 1891, cuyo artículo primero establecía "Las aguas cloacales de las poblaciones y los residuos nocivos de los establecimientos industriales no podrán ser arrojados a los ríos de la República si no han sido sometidos previamente a un procedimiento eficaz de purificación".

   En mi criterio, una ley no necesita decir cual es su vocación, sino que, si contiene algún precepto tendiente a la protección del ambiente, bien puede ser llamada, si acaso es necesario, "ambiental".

   Volviendo a nuestra Constitución, es posible afirmar que el eje de los artículos vinculados al tema es el número 41, que establece: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

   Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

   Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

   Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos"

   En realidad, y con cierta anticipación, las constituciones provinciales se habían ocupado del problema incluyendo en su estructura la protección ambiental. Así las constituciones de Catamarca (1988), Córdoba (1987), Corrientes (1993), Formosa (1991), Jujuy (1986), La Rioja (1986), Río Negro (1988), Salta (1986), San Juan (1986), San Luis (1987), Santiago del Estero (1986), Tierra del Fuego (1991) y Tucumán (1990), alguna de las cuales contienen preceptos que han sido tomados como base para el citado artículo 41 de la Constitución Nacional.

   En líneas generales, los artículos vinculados al tema, consagran "el derecho a gozar de un medio ambiente sano"(Córdoba, Río Negro, Tierra del Fuego); a "vivir en un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona humana"(Corrientes); el derecho "a un ambiente de vida salubre"(La Rioja, San Juan, San Luis); estableciendo la obligación de protegerlo a cargo "del Estado Provincial" (Córdoba, La Rioja, Río Negro, Salta, San Juan, San Luis), "de los poderes políticos" (Formosa), o simplemente "de La Provincia" (Jujuy, Tucumán).

   La Constitución Nacional da un paso más allá, incorporando la obligación de recomponer el daño ambiental generado.

   Con anterioridad, la contaminación ambiental, asiduamente ignorada por los contaminadores y por las autoridades de aplicación, era sancionada con una multa, sin que existiera relación alguna entre el monto de la misma y la reparación del perjuicio ocasionado. Curiosamente la legislación no contemplaba un aspecto fundamental del daño -su remediación-, sino que apenas y a veces se conformaba con aquello de "quién contamina paga".

   Es cierto que antes de la reforma constitucional, sobre la base de la normativa de fondo, podía afirmarse que quién con culpabilidad o negligencia ocasionaba un daño (ambiental) "a otro", estaba obligado a su reparación; lo mismo era aplicable a quién lo causaba con las cosas de las cuales se servía o tenía a su cuidado. Si "el otro" estaba definido, identificado claramente, podía efectuar un reclamo; si no lo estaba, si se trataba de bienes del dominio público, se interpretaba que sólo el Estado estaba a cargo de su tutela. Con dicho principio, surgía la pretensión de no reconocer allí un "derecho subjetivo", sobre la base de la particular división del derecho administrativo en derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, interpretándose que a falta de derecho subjetivo, falta de legitimación, por tratarse de intereses "difusos"o "colectivos".

   No resultaba nueva la reflexión acerca de que debíamos reparar los daños causados al vecino, sólo que todo estaba en qué considerábamos daños y a quién considerábamos vecinos.

   El texto del nuevo artículo establece que prioritariamente, cualquier daño al ambiente, crea la necesidad de recomponerlo, lo que implica ajustar nuestra legislación a los parámetros necesarios para la protección ambiental.

   Es verdad que el artículo 33 de la Constitución podía interpretarse de manera amplia, en el sentido de que "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados...", lo cierto es que ahora la protección ambiental surge como un derecho explícito que hace innecesaria su justificación a través de interpretaciones ampliatorias.

   Evidentemente, no será tarea fácil, ni breve, el análisis de alguno de los términos que contiene el artículo que analizamos, al decir que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente "sano", "equilibrado", "apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones venideras". Sin embargo, dichos conceptos brindan una base interpretativa, que deberá llevar al cumplimiento de una idea fundamental: la posibilidad de un mundo mejor. Junto a ese amplio derecho, surge el deber de todos los habitantes, de preservar el ambiente.



2. La obligación de recomponer.

   En cuanto a la obligación de "recomponer" específicamente, pueden plantearse algunas dudas que será necesario solucionar. En primer lugar, el texto no determina a cargo de quién se encuentra tal obligación, lo cual puede ser fácilmente solucionable en la medida en que sea posible identificar a quien "descompone el ambiente". En estos casos, la recomposición, lógicamente, estará a su cargo.

   Más complejas serán aquellas situaciones, numerosas, en que resultare necesario determinar la participación de varios responsables que han contribuido a la producción de un daño ambiental, ya que la contaminación impacta de modos diferentes, de acuerdo al clima, a la época del año, incluso al horario en que la misma tiene lugar, pudiendo agregarse que ciertos procesos pueden agravarse "naturalmente". Peor aún, lo cual no es menos habitual, resultará cuando no sea posible identificar responsable alguno, en cuyo caso, y de acuerdo al mismo texto, que establece que las autoridades proveerán a la protección de ese derecho, la obligación de recomponer estaría a cargo del Estado.

   Este último caso será, en mi opinión, de dudosa aplicación. La experiencia indica que otros países, con mayores recursos y mucha más experiencia que la nuestra en materia ambiental, han encontrado serias dificultades en limpiar sitios contaminados, incluso en determinar los lugares a limpiarse y las prioridades de cada uno de ellos.

   Sin embargo, cuando nuestra Constitución establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras..." impone a la Nación el deber jurídico de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar el cumplimiento de ese derecho. Frente a ese deber, existe un derecho subjetivo de los ciudadanos a que el mismo se cumpla.

   Algunos comentaristas critican la utilización del término "recomponer", calificándolo de inadecuado. En mi criterio, limitarnos a analizar el término en sí, como esencialmente distinto a reparar, restaurar, restituir, etc. resulta una equivocada e innecesaria tarea que oscurece el ya intrincado camino del derecho ambiental. La intención del legislador en esta frase implica que si alguien produce un daño al ambiente, debe solucionarlo. Si intentamos ser aún más apegados a la letra de la norma, y buscamos el significado de la palabra en el diccionario de la Real Academia Española, vemos que se define recomponer como "componer de nuevo, arreglar", lo cual ayuda a clarificar cualquier interpretación caprichosa. Sin embargo, lo realmente difícil se presenta en la realidad, no en los términos:

   ¿Es posible recomponer un daño ambiental?, ¿Hasta qué punto puede "recomponerse"?, ¿Cuáles son las soluciones alternativas y quién decide cuál es la más adecuada?, ¿Se dispone de la tecnología necesaria?, ¿Podrán afrontarse los costos de una verdadera y total "recomposición"?, ¿Es más importante "recomponer" o mantener una empresa en funcionamiento?,¿En cuánto tiempo deberá "recomponerse"?, ¿Quién determinará cuándo el ambiente ha sido "recompuesto" adecuadamente? ¿Podremos dejar alguna parte de la tarea de recomponer a cargo de la mismísima Naturaleza? ¿Qué ocurrirá en aquellos casos en que se ocasione el agotamiento de un determinado recurso?

   También deberíamos considerar que si la recomposición no es posible "físicamente" será necesario cuantificar de algún modo ese daño, lo cual no es tarea sencilla. Supongamos que pudiéramos tomar como ejemplo la deforestación, que implica la destrucción de un enorme capital. Cuál es el valor de un bosque, que tarda años en volver a crecer, a veces siglos; cómo se puede recomponer ese daño?. Cuál el valor de las especies que allí habitan, el de su capacidad de absorción de aguas, de generación de oxígeno?. Cuál es su valor como reserva genética, como fuente de descubrimientos, como solución a eventuales problemas que afronte la ciencia. (Evidentemente, los científicos no conocen ni pueden predecir de qué especies de los reinos de plantas, animales o microbios vendrán nuevos usos). ¿Podremos calcular el valor económico de la recomposición sobre la base del precio de su madera en el mercado?

   Otro ejemplo. Los ríos poseen una cierta capacidad para diluir elementos contaminantes, la cual no es infinita. Ahora bien, su humana recomposición ¿implica su limpieza total o solamente hasta alcanzar determinado nivel?. ¿Quiere decir conformar al paisajista exigente, poder bañarse y dejarse llevar por la placidez de sus aguas, beber de ellas, o alcanzar una cierta aptitud para un proceso industrial?.

   Me pregunto entonces qué ocurrirá con aquellos fenómenos, numerosos, que resulten irreversibles como las pérdidas radiactivas de una central nuclear que genera residuos cuyas consecuencias perduran por cientos de miles de años, lo cual nos coloca en una situación que deja de ser contemplable. Además, la magnitud de los costos de una catástrofe ecológica de tal magnitud nos excede al ser infinito su valor.



3. Antecedentes Normativos.

   Tal vez valga la pena recordar que nuestro ordenamiento contiene algunas disposiciones que, de alguna manera, imponen una cierta obligación de "recomposición" de lugares contaminados. Se trata del decreto 2407/83, que aprueba las normas de seguridad aplicables al suministro o expendio de combustibles por surtidor, cuyo anexo establece un control de tanques y cañerías, determinando, en caso de comprobarse pérdidas, la aislación del tanque, su llenado con arena, la ventilación del lugar a efectos de impedir la acumulación de vapores de hidrocarburos, la construcción de una o más perforaciones con boca de salida a cielo abierto hasta alcanzar la napa freática a fin de interceptar el recorrido de la pérdida o filtración hacia inmuebles vecinos, drenando el agua contaminada con combustible.

   Mucho más específica aún, la Resolución 419/93 de la Secretaría de Energía crea un Registro de empresas auditoras de seguridad en almacenamientos y bocas de expendio de combustibles en todo el país, estableciendo medidas correctivas tales como remoción de tierra contaminada y reemplazo por suelo nuevo y limpio, venteo del suelo, absorción con carbón activado, bio-restauración, depresión del acuífero con recuperación de hidrocarburos, y otros métodos satisfactorios a criterio de la Autoridad.



4. Reflexiones.

   Posiblemente la idea de la recomposición supone o parte de un concepto erróneo: la posibilidad de cuantificar y reparar el daño ambiental, lo cual implica que esta nota ha resultado una más entre las numerosas e inútiles que, con oscura complacencia, muestran los aspectos más sórdidos del ambiente, sin solución posible.

   La protección ambiental en la Constitución y su remediación confieren al Estado un rol esencial, como en el caso de la salud, la educación, la justicia o la defensa nacional, pero siempre será más práctico y más efectivo, crear condiciones favorables para que la prevención resulte más rentable que la contaminación. Es bien sabido que todo lo que se grava disminuye, y que todo lo que se financia, aumenta.

   Así, el Estado debe, fundamentalmente fomentar las actitudes preventivas, efectivizando el control del cumplimiento de las normas ambientales. De lo contrario se corre el peligro de identificar a las industrias contaminantes con las industrias, lo cual resulta injusto y crea una competencia desleal, atento a que muchas de ellas han efectuado enormes esfuerzos e inversiones en nuevas tecnologías para disminuir sus emisiones tóxicas, sus residuos, descubriendo así nuevas fórmulas para evitar el consumo exagerado de materias primas, optimizando la eficacia en todo el proceso productivo.

   Tal vez el alivio no provenga del hecho de lograr un rango constitucional para la protección ambiental, sino de las causas que posibilitaron esa meta, como la opinión pública.

   Ninguna empresa se ve más perturbada en la actualidad y afectada en sus futuros emprendimientos que aquella catalogada como contaminadora. Su imagen es parte fundamental de su capital. A lo que cabe agregar la saludable y alentadora función de los mecanismos privados que han hecho del incumplimiento de las normas ambientales la imposibilidad de participar en determinados negocios, de exportar, de obtener créditos, etc.

   Posiblemente la solución definitiva a los problemas de la contaminación ambiental se presente cuando los métodos para reducirla e impedirla causen más beneficios que perjuicios, sea políticamente realizable, y no traiga su puesta en práctica enormes injusticias sociales y económicas. Tal vez será necesario analizar cuánto cuesta tomar una medida y los beneficios que reporta, para descubrir que la prevención recompensa más que la recomposición, que si bien el agua y el aire se nos antojan elementos infinitos, no lo son.




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