La protección jurídica del ambiente ha logrado pleno reconocimiento constitucional tanto en la Constitución Nacional como en la mayoría de las constituciones provinciales argentinas.

En efecto, los artículos 41 de la carta nacional y sus correspondientes de las leyes fundamentales provinciales consagran el derecho de toda persona a un ambiente sano y equilibrado y a tales efectos le asignan a las autoridades de ambos niveles de gobierno la realización de una serie de acciones encaminadas al logro del desarrollo sustentable.

La Constitución Nacional califica al ambiente como "sano, equilibrado,..." y sólo se puede lograr que el mismo posea estas cualidades, cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo de satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras.

De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.

El constitucionalismo provincial ha dado una respuesta similar, anticipándose en el tiempo respecto del constituyente nacional. Ello, en razón de que todas las leyes fundamentales de provincia reformadas a partir de 1986 le han dedicado una porción de su articulado a la temática ambiental.

La protección jurídica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayoría de las veces, de las consecuencias dañosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atención debe estar puesta precisamente en la prevención de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo.

Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable ambiental. Ello debe partir de una concepción que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a él, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan.

En función de lo antedicho, al intérprete del derecho le cabe adecuar sus conclusiones a este esquema. La labor le será ardua ya que para actuar de este modo deberá dejar de lado muchas de las bases dogmáticas que sustentan su formación jurídica, fundada en un derecho donde las interpretaciones toman como centro al sujeto persona humana, sin considerar de manera separada su relación con el entorno en tanto miembro de una comunidad.

Estas dificultades aparecerán entonces en materia de daño, de legitimación para acceder a la justicia, de deslinde de competencias entre diferentes niveles de gobierno, para sólo citar a algunas. Tampoco debe olvidarse el original tratamiento de la cuestión que le reserva el derecho de los derechos humanos.

Ello dado que las personas logramos el reconocimiento de un nuevo derecho pero esta prerrogativa se ve acompañada del deber de actuar en procura de la difícil tarea de preservar la calidad del ambiente. Este aspecto de la cuestión exige de la concesión de las herramientas necesarias para que los obligados puedan dar cumplimiento a las exigencias de fuente constitucional.

Una clara aplicación de lo que venimos diciendo se deriva del esquema participativo dentro del cual se debe desarrollar la gestión ambiental. Se trata de lograr espacios de intervención en el proceso de toma de decisiones susceptibles de repercutir sobre el ambiente. Esta excepcionalidad para con los principios de una democracia representativa proviene de las características que hemos manifestado precedentemente y genera la necesidad de respuestas desde el derecho público y desde la ciencia política.

En base a lo apuntado, la búsqueda del desarrollo sustentable obliga a que las autoridades deban perseguir la defensa de ecosistemas. Entendemos por ecosistema a un complejo de bienes naturales y culturales de los cuales depende la calidad de vida de las personas que habitan en él. En tal sentido, se deben instrumentar las herramientas que en una clara actitud de "evitación" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado en el artículo 41 C.N.

"El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo por motivos funcionales y teleológicos" y "desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación "ex ante", frente a los instrumentos "ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad" (Mosset Iturraspe, J.: "El Daño Ambiental". Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996)

El contenido del derecho no se limita a una mera obligación de conservar o preservar sino que fundamentalmente consiste en un papel activo que lleva a una obligación de hacer. Ello, a fin de que los distintos ámbitos en los cuales se desarrolla la vida del hombre cuenten con las características que los adecuen al desarrollo de una calidad de vida digna y acorde con los objetivos que la cláusula constitucional prescribe.

En todo ecosistema subyace una idea de equilibrio que posibilita una suerte de tensión entre las actividades humanas y los recursos que les sirven de base. Esto obliga a la determinación de ciertos límites. Dentro de este marco existen cargas a ser observadas por los habitantes en general y por las autoridades públicas -tal como reza el Párr. 2º del Art. 41-. La obligación a que estamos haciendo referencia, importa el deber de proveer lo necesario para la protección del derecho.

Ahora bien, todos estos conceptos parten de un conocimiento teórico que sirve como punto de partida para la determinación en cada caso concreto de la presencia o no de una actividad que anule o al menos que de algún modo entorpezca o limite el goce del derecho a un ambiente sano. En el caso que nos ocupa se configura un complejo de actividades que sin lugar a dudas modificará la calidad de vida del lugar en el cual va a funcionar.

El modo como tales modificaciones repercutirán sobre el ecosistema que ellas pasarán a integrar, sólo puede estimarse proyectando sus consecuencias dañosas sobre el complejo de bienes en su conjunto. La única manera de conocer fehacientemente, con anterioridad a la realización de las nuevas actividades los cambios que las mismas provocarán, consiste en recurrir a la implementación de un estudio de evaluación del impacto ambiental. He aquí la actitud de prevención que como ya hemos visto le cabe de manera indelegable y en primer lugar a la autoridad estatal.

La jurisprudencia ha ido especificando a las luz de los casos concretos el modo de aplicación de lo expuesto. Por ejemplo en el fallo Fundación Fauna Marina c/ Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo (Juzgado Federal Nº I, AGOSTO 5- 1996) recalca que "para el otorgamiento de un permiso de captura de una especie zoológica, es requisito imprescindible, como condición de validez, un estudio preliminar del impacto que causaría al ecosistema marítimo argentino, condición sine qua non que -de estar ausente- conduce a la declaración judicial de inconstitucionalidad".

Más adelante el sentenciante recurriendo a la concepción de H. Quiroga Lavié, subraya que los jueces deberán conocer en el "estado ecológico" de derecho la clave de bóveda del nuevo sistema constitucional. Este autor considera que resulta necesario que antes de que se autorice una actividad susceptible de afectar "la salud o el equilibrio ambiental (...) los jueces dispongan las medidas de no innovar hasta tanto un estudio de impacto ambiental determine la viabilidad del emprendimiento y en qué condiciones corresponde su autorización" Al respecto entiende que "existe una directa vinculación de esta norma -el Art. 41 C.N.- con el Art. 43, que regula el amparo en defensa de los derechos que protegen al ambiente" (Quiroga Lavié, Humberto: "Constitución de la Nación Argentina Comentada". Zavalía Editor. Buenos Aires. 1996).

A esta altura de nuestro análisis, nos parece igualmente importante observar a vuelo de pájaro, la Constitución de la provincia de Río Negro, pues se trata de la provincia donde se encuentra establecida la sociedad INVAP. Pues bien en ese ordenamiento, la materia que nos ocupa, se encuentra ubicada en la segunda parte "Políticas Especiales del Estado", sección séptima: "Política Ecológica -Defensa del Ambiente" (Arts. 84/85). Allí, el constituyente provincial, además de reconocer el derecho al ambiente, recalca las obligaciones a cargo del Estado, para "preservarlo y defenderlo" -deber que también les cabe a todos los habitantes. Entre esos cometidos se destacan:

Por último en el Art. 85, ordena que un organismo específico con poder de policía se ocupe de la custodia del ambiente y dispone que:

"Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución"

Hasta acá queremos destacar que las constituciones han establecido importantes deberes a cargo de las autoridades, los que asimismo se complementan con las herramientas otorgadas a las personas -en el marco de una democracia participativa- en aras del logro de la protección ambiental y de la consecución del desarrollo sustentable. Así se destacan el libre acceso a la información -del que luego nos ocuparemos en particular-, a la justicia, el proceso de evaluación del impacto ambiental, la participación en la toma de decisiones, etc.

Valga este capítulo como marco general de referencia dentro del cual debe necesariamente encuadrarse la actividad estatal, las acciones que hagan al desarrollo; y, en el caso especial que nos ocupa, todo emprendimiento que importe de alguna manera, la utilización, generación, tratamiento y cualquier otro tipo de acción que involucre la presencia elementos radiactivos.

La temática del presente acápite es objeto de una consideración particular dentro de la cláusula ambiental (Art. 41 C.N.). En efecto, el constituyente de reforma ha considerado que en razón de las particularidades y del grado de peligrosidad que este tipo de residuos importa, debía tomarse una determinación desde el propio texto de la constitución.

Este criterio se diferencia del temperamento adoptado respecto de las demás acciones a cargo de las autoridades. Ello en razón de que como ya ha quedado dicho al respecto el párrafo 2º del Art. 41, enuncia de manera indicativa una serie de metas a ser provistas por los titulares de los poderes.

Por el contrario, el último párrafo del Art. 41 es imperativo y determina que: "Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos" (el resaltado es nuestro)

La claridad de la redacción nos inhibe de toda interpretación que vaya más allá de la propia literalidad de la cláusula. Se trata de una prohibición manifiesta que no admite excepciones. Por lo tanto toda interpretación que llevara a establecer algún tipo de diferenciación que tuviera por finalidad modificar el sentido categórico del texto citado a efectos de ese modo de deducir consecuencias jurídicas que morigerasen dicha cláusula, sería irrazonable. Y, de ese modo se estaría contrariando uno de los principios básicos en materia de aplicación y de hermenéutica constitucional y legislativa, el que consiste en la prohibición, tanto para el intérprete, como asimismo para el que reglamenta, de generar divisiones, categorías, subtipos, en suma distinciones, allí donde el constituyente o el legislador no lo han hecho.

Pues bien, si esto último fuera consentido, lo que se estaría permitiendo, es que quienes tienen a su cargo la delicada y compleja tarea de poner en efectiva vigencia a las disposiciones constitucionales, en realidad las modifiquen a través de categorías u otro tipo de casuística, con el propósito de contrariar los fines y hasta el mismo texto de la norma que se reglamenta o se interpreta.

A efectos de determinar si se ha superado la órbita reglamentaria a cargo de la ley para penetrar en la zona que la Constitución se ha reservado para si misma, cabe aplicar el principio de razonabilidad enunciado en el Art. 28. C.N., el cual establece que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

Cabe señalar que esto ocurriría si para el contrato Australia-INVAP se concluyera que:

• Se trata de una importación temporaria ya que el combustible gastado viene para ser procesado y luego de algunos años retorna a Australia. Pues bien, estaríamos frente a una interpretación arbitraria e irrazonable, en tanto y cuanto el texto de la propia Constitución no distingue entre ingresos permanentes y temporarios de residuos peligrosos.
• No es basura nuclear, es combustible quemado y es posible utilizar parte de él nuevamente. Dado que en este caso se estaría modificando el concepto de residuo radiactivo. Además, por medio de este temperamento se está obligando al país a realizar determinado tipo de procesamiento de residuos nucleares que aún no han sido evaluados ni aprobados por los organismos específicos.

En ese sentido, cabe recordar que la ley nacional 25.018, sancionada en 1998, establece los criterios para diseñar un plan de manejo de residuos radiactivos. Ella determina la necesidad de definir un "Programa Nacional de Gestión de Residuos Radiactivos" que debe ser aprobado por el Congreso Nacional y eso aún no se ha llevado a cabo. En consecuencia estamos frente a un contrato que no se encuadra en el marco constitucional y legal argentino. Por último, la Argentina ha utilizado criterios legislativos basados en el principio de que los residuos radiactivos deben ser tratados allí donde se producen.

Como queda claro a través de estas situaciones hipotéticas, que llevan a la aceptación de "flexibilizaciones", se corre el riesgo de que poco a poco se vayan distorsionando el espíritu y el claro y categórico texto del Art.41 C.N., abriéndose la puerta a futuras interpretaciones, tanto en materia de residuos radiactivos como tóxicos. De este modo la prohibición quedaría sujeta a un posible "vaciamiento" que en el tiempo podría importar su inobservancia lisa y llana.

¿Es posible pensar que una cláusula de la constitución ha sido concebida para que no se cumpla? Por supuesto que no, y precisamente para evitar tan palmaria contradicción, en la interpretación de las disposiciones constitucionales se aplican los principios a que hemos hecho referencia precedentemente.

El debate ocurrido en la Convención Nacional Constituyente de Santa Fe durante la discusión de esta parte de la reforma constitucional, es en si mismo un elemento esclarecedor para interpretar el contenido de las cláusulas. En tal sentido el diario de sesiones nos aporta elementos que refuerzan el sostenimiento de esta línea interpretativa y que resultan concordantes con el sentido que se desprende de lo que antes denominamos interpretación literal de la norma.

En ocasión de la consideración de los dictámenes de la Comisión de Redacción en los despachos originados en la Comisión Nuevos Derecho y Garantías, triunfó el despacho de la mayoría, el que coincide exactamente con el texto constitucional actual. En el transcurso de la discusión que tuvo lugar en la sesión ordinaria del 20 de julio de 1994, el dictamen que fue votado obtuvo las siguientes explicaciones de los convencionales constituyentes que a continuación se mencionan:

• Elva Roulet:"En cuanto a la especificación en forma particularizada de los residuos radiactivos, cabe señalar que, si bien, éstos son residuos peligrosos, se consideró necesario hacer esa particularización porque generalmente todos los residuos nucleares se tratan de manera independiente en el ámbito internacional. En el Convenio de Basilea, por ejemplo, del cual fui signataria en mi carácter de Secretaria de Estado y que fuera ratificado por el gobierno del doctor Alfonsín en 1988, referido al transporte transfronterizo de residuos peligrosos se especifica particularmente que no están incluidos dentro de ese capítulo los residuos radiactivos. Sucede lo mismo en la ley nacional. De ahí que la comisión consideró la necesidad de mencionarlos en forma particularizada".
• Juan Schroder: "Aquí se habló también de la ley de Residuos Peligrosos, que contemplaba los tóxicos y los radiactivos. Me extraña que el legislador Natale -quien se había pronunciado con anterioridad en defensa del despacho de la minoría- no sepa que esa ley fue tan mal reglamentada que hoy en día está habilitada la introducción de residuos tóxicos y radiactivos en nuestro país. Entonces, debe tener jerarquía constitucional. Por eso, por lo menos los bloques mayoritarios de esta Convención han incluido esa cláusula que, por suerte, ha quedado".
• Pettigiani: "No podemos estar tampoco en contra de esta cláusula que proscribe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de residuos radiactivos porque ningún pueblo puede autocondenarse. Pero quiero resaltar que no debemos olvidar de ninguna manera que estas medidas proteccionistas de manera mediata o inmediata se hallan al servicio de la conservación y mejoramiento de las condiciones de vida humana en definitiva del hombre".
• Eduardo Menem: "Como fundamento de mi voto favorable a la incorporación de un nuevo texto constitucional por el que se regula la preservación del ambiente, conforme al despacho de la mayoría (...), considero procedente formular las siguientes reflexiones: Nuestro país requiere de una urgente y decidida acción, para que el crecimiento y el desarrollo sean sostenibles y no signifiquen depredación sobre nuestros recursos. Los recursos naturales deben ser aprovechados y compartidos en forma equitativa por ricos y pobres, por nuestra generación y por las venideras.
  El desarrollo y el progreso no pueden alcanzarse a costa de otros, ni amenazar la supervivencia de las especies. Para ello será necesario reconsiderar nuestros valores y modificar nuestras pautas de comportamiento, como individuos y como sociedad. Y en este último aspecto el Estado debe jugar un rol fundamental, no sólo incorporando dichos principios a su marco jurídico, sino además respetándolo y haciéndolo respetar.
  Finalmente se propicia además la prohibición expresa de ingreso al país de residuos radiactivos y actual o potencialmente peligrosos. Con ello se recepta positivamente la inquietud que se ha instalado en nuestra sociedad, ante el riesgo de que nuestro país sea utilizado como reservorio de estas sustancias provenientes de países más desarrollados".
  

Las opiniones vertidas ponen de manifiesto la absoluta coincidencia entre el sentido literal de la cláusula que se comenta y el espíritu y la finalidad que sus redactores quisieron imprimirle. Elegimos a los representantes de la Unión Cívica Radical, del Frente Amplio y del Justicialismo (en el orden en que fueron citados), pues dichos bloques fueron los firmantes del dictamen de mayoría y constituyeron más de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Constituyente.

Asimismo, transcribimos en su totalidad el fundamento del voto del convencional Eduardo Menem, Presidente de la Convención, en razón de que en apretada síntesis expresa el sentido del artículo 41 en su conjunto, de conformidad con una visión transversal que incorpora las variables económica, ambiental y social como componentes del concepto de desarrollo sustentable, para finalizar justificando el sentido de la prohibición, cuyo sentido estamos tratando de desentrañar en el presente dictamen.

Entre las obligaciones a cargo de las autoridades que establece el 2º párrafo del Art. 41, se determina que éstas:

"... proveerán a la protección de este derecho, (...), y a la información y educación ambientales" (el resaltado es nuestro)

Esta obligación en nuestro caso, en cabeza, del Poder Ejecutivo nacional, en razón de haber negociado el convenio por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores y de INVAP, no se ha cumplido.

En realidad dicho convenio sólo se conoce parcialmente y más a través de "filtraciones" que de un contacto directo con el instrumento. Sin embargo, el propio gerente general de la Comisión Nacional de Energía Atómica, Roberto Cirinello reconoció en nota concedida a Página 12 que "uno de los puntos del proyecto de acuerdo establece que en caso de que la empresa australiana lo requiera, puede ser efectivamente traído al país el combustible irradiado del reactor de Sydney, para su procesamiento en INVAP y posterior devolución"( Página 12, 18/4/01). La manifestación nos parece importante pues como bien sabemos el combustible irradiado constituye material radiactivo. Acá podríamos utilizar el adagio que sostiene que a confesión de parte relevo de prueba.

Por lo tanto, de resultas de lo que acabamos de afirmar la actitud de las autoridades es violatoria de dos párrafos del Art. 41 C.N., del 2º, en lo que hace al deber específico de informar y del 4º en la medida que se ha infringido de manera flagrante la prohibición que éste contiene.

En razón de lo expuesto, se considera que:

1. A partir de 1994 la Constitución Nacional argentina les reconoce a todos los habitantes el derecho a un ambiente sano y apropiado para la sustentabilidad del desarrollo y les impone el deber de protegerlo. Que asimismo. ello importa una serie de obligaciones a cargo del Estado.
2. En lo que hace a residuos radiactivos, el último párrafo de la mencionada cláusula, prohíbe su introducción. Determinación categórica que no admite ninguna excepción ya que de hacerse alguna se estaría violando el claro texto constitucional.
3. El debate ocurrido en la Convención Nacional Constituyente de 1994 refuerza el sentido que se le ha dado a la mencionada cláusula, ya que las exposiciones de los convencionales convergen hacia esa misma interpretación de manera vehemente y concordante.
4. Dado que la cláusula en comentario tiene jerarquía constitucional, todas las normas que se dicten en consecuencia tienen un orden de prelación inferior y por lo tanto deben compadecerse con su contenido. Caso contrario estarían colisionando con el texto de la Ley Fundamental y debería declararse su inconstitucionalidad (Conf.: Art. 31 C.N)
5. El Art. 41 en el 2º párrafo les impone a las autoridades la obligación de proveer a la información ambiental, lo que no ha ocurrido en el convenio a que se hace referencia en el presente dictamen.
6. Por último, dicho convenio importa el ingreso a nuestro territorio de residuos radiactivos, a pesar de no conocerse con carácter fehaciente el detalle de su contenido, ya que las autoridades no han informado al respecto.
7. En consecuencia, dicho convenio infringe de manera palmaria y manifiesta el claro texto del Art. 41 CN en lo relativo a lo que el mismo establece en sus párrafos 2º y 4º, tal como se desprende del análisis que hemos realizado en el presente dictamen.@